域外 | 《斯坦福法律评论》（Stanford law Review）第73卷第6期

Stanford law Review

Vol.73  Iss.6

本期《斯坦福法律评论》包含3篇论文、1篇评论。第1篇文章讨论了1871年普通法的有限豁免规则，指出了这些规则的当代意义；第2篇文章以残疾理论为视角来反思治安管理中残疾人受到的不公对待；第3篇文章试图探究交通执法是否必须通过警察来执行，从而反思了警察权的根基。第4篇评论针对最高法院关于溯及既往规则的判例进行了讨论。

【ARTICLES】

3 essays

01

Qualified and Absolute Immunity at Common Law

普通法下的有限豁免与绝对豁免

Scott A. Keller

摘要：有限豁免已成为最高法院最具争议的原则之一。但是，尽管有大量评论批评了法院现有的“明确规定的法律”测试，却没有对十九世纪普通法下复杂的国家官员豁免问题进行彻底地历史分析。然而，根据法院的判例，国家官员豁免权的合法性取决于国会通过1871年民权法案时存在的普通法。用最高法院自己的话来说：它不能“做出随心所欲的政策选择”，而必须适用国会从“普通法传统”中默示采纳的豁免权。

因此，本文首次全面回顾了 1871年左右关于国家官员豁免的普通法。特别是，本文查阅了最高法院在评估 1871年普通法规定的官员豁免权时参考的四部19世纪的论著：库利（Cooley）的1879年侵权法；比什普（Bishop）1889年对非合同法的评论；麦肯姆（Mechem）的1890年公职人员法；和斯鲁普（Throop） 1892年关于公职人员的法律。这些论著不但收集了许多被忽视的普通法先例，且它们非常依赖那些经常被最高法院自身所忽视的十九世纪的判决。

这些历史资料，驳斥了现代评论家们关于有限豁免的一个关键方面的主流观点。本文将证实1871年左右的普通法确实承认一种独立的有限豁免，保护所有政府官员的自由裁量责任——就像今天的有限豁免权一样。

但是，最高法院现行官员豁免原则的许多其他重要特征，与1871年左右的普通法大不相同：高级行政官员在普通法中享有绝对豁免权，而今天他们只有有限豁免权；普通法中的有限豁免可以通过显示官员的主观不正当目的而被推翻，而今天原告必须满足严格的“明确规定的法律”测试；原告有责任用明确的证据证明不当目的，而今天对这一责任（的认知）存在混淆。

重建 1871年代国家官员豁免的普通法，可以解决许多有限豁免的现代问题，而普通法的这三个特征为改革该原则提供了路线图。如果高级行政官员拥有绝对豁免权，那么就可以在无需诉诸“明确规定的法律”测试的前提下保护权力分立——当低级行政官员侵犯原告的宪法权利时，该测试经常驳回原告的金钱赔偿。同时，如果在有限豁免案件中，原告有责任以明确和令人信服的证据证明下级官员的主观恶意，那么官员被告和法院将拥有重要的程序机制，可以在审判前驳回一些非实体性诉求。

02

Policing Under Disability Law

残疾人法视角下的治安管理

Jamelia N. Morgan

近些年来，警察针对残疾人的暴力问题越来越受到人们的关注。在警察杀人与一些城市的警察暴力事件中受害的残疾人比例过高。此外，尽管警察暴力主导着警务行为的讨论，残疾人在日常中也常经历可能导致警察暴力的执法行为。例如，残疾人，尤其是那些未得到治疗的精神缺陷病人，非常容易受到警察执法的侵害，即使在他们寻求得到护理的医疗机构里也是如此。许多人由于一些激进的执法政策而被逮捕，因为这些政策旨在清除所谓不受欢迎的人或管制那些被贴上具有破坏性或目无法纪标签的人。尽管他们并没有造成人身伤害的风险，但有些人被捕并被送进监狱，有时仅仅是因为他们无处可去。

本文以残疾人理论为视角来理解警察治安问题以及警察暴力对残疾人的影响。在这个过程中，本文检视了联邦残疾人法如何解决这些现存问题。残疾人原告根据《美国残疾人法》（ADA）第二编和1973年《康复法》（另一部联邦残疾法，ADA前身）指控残疾歧视，并对警察执法和警察暴力提出质疑。最高法院尚未决定《美国残疾人法》（ADA）第二编是否适用于逮捕，联邦上诉法院对第二编的反歧视法条是否适用于街头冲突和逮捕、以及在多大程度上适用于街头冲突和逮捕存在分歧。尽管最高法院批准了一个相关案件（City & County of San Francisco v. Sheehan）的复审令，但它随后驳回了此项质疑并认为这是草率的，这个问题何时能再次呈交最高法院还不得而知。但在此之前，重要的是提出一个与《美国残疾人法》的文本、历史和生动的目标相一致的责任理论和第二编下的残疾人理论。

法院已经采纳一种残疾人理论——残疾人医学模式——来指导他们根据第二编来裁决治安案件。然而，这一理论与《美国残疾人法》和2008年《美国残疾人法》修正案所反映的理论不一致，导致法院对残疾作为一种社会结构的关注不够。我研究了一些案例，这些案例表明，《美国残疾人法》违背了其著名的社会准入和社会包容目标，而被解释为要将一类人排除在公民权利保护之外、排除在居住权的法律保护之外。最后，我展示了警务案件中的残疾人医学模式如何限制《美国残疾人法》下的广泛保护范围，而这些保护本可能被用来回击这种基于残疾的从属关系。

本文主张采用和纳入残疾人社会模式，即将残疾视为一种社会建构。这需要重新审查现有的法律标准，包括因果关系、故意歧视、差别对待的影响以及依据《美国残疾人法》的规定执法。正如我所说，残疾人社会模式不仅更符合《美国残疾人法》的生动目标，而且更能够调和那些使残疾人暴露于治安和警察暴力的社会意义。通过将残疾人社会模式运用在根据联邦残疾法挑战残疾歧视的案件中，并将残疾人法纳入正在进行的关于治安权的公共活动、讨论中，我们可以更好的识别和纠正对残疾人治安管理带来的损害，以及长期存在的警察暴力引发的社会问题。

03

Traffic Without the Police

没有警察的交通

Jordan Blair Woods

摘要：我们正处于一个分水岭时刻（watershed moment），在这个时刻里，越来越多的针对警察的不正义和暴虐之举——尤其对有色人种的——的全国性抗议和哗然舆论正在激发公共安全的新含义和对警察结构改革的新建议。当下交通临检是警察和公民最为常见的互动，而且，它也是种族和经济不正义的一个持续的源头。在交通临检中，驾驶汽车的黑人和拉丁裔人尤其会不合比例地被叫停、盘问、搜身、搜查、传讯和逮捕。因此，交通执法是将被过度监管和被边缘化的群体引入刑事司法系统的一个常见途径。

零碎的宪法和法律干预不足与解决这些系统性的问题。这些问题需要警察结构上的改革，并需要对警察在交通领域的角色进行一个基础性的反思。然而今天的交通执法和治安管理是如此紧密的联系在一起，很难想象一个没有警察参与交通管理的世界。谁来执行交通法规？对这一点的说明是对日益增长的警察撤资运动提出的常见批评之一。

这篇文章提供了一个我们驾驶系统的一个规范性愿景(normative vision)，它挑战了没有警察交通执法是不可能的这一传统智慧。它阐明了一个新的法律框架，这一框架将交通执法和警察职能分离开来。这一框架为重新思考关于交通执法的基本结构、警察在交通执法中的角色以及法律和政策能被用作在交通执法中实现公正与平等的方式提供了一个新的点。这篇文章全面分析了交通执法的非警察替代方案对公共安全、治安、刑事法律和刑事司法改革的重要好处。特别是对于有色人种和其他被边缘化的群体来说，在今天的驾驶管理体制下，他们很容易受到过度监管和过度犯罪化的影响。本文结论部分讨论了这一替代方案可能遭受的反对意见。

04

Finality, Comity, and Retroactivity in Criminal Procedure

刑事诉讼中的终局性、礼让性和溯及既往
——在爱德华兹诉范诺伊案（ Edwards v. Vannoy）后重新构想蒂格原则

Jeffrey.G.Ho

摘要：最高法院关于人身保护令溯及既往的法理从来就不是明确和公正的典范。一般来说，如果一个案件受到直接审查，法院必须适用当前的宪法，而不是审判、定罪或量刑时的法律。这一规则源于格里菲斯诉肯塔基州案(Griffith v. Kentucky)，最高法院在该案中裁定，宪法要求所有新的宪法规则适用于直接审查的案件。然而，在Teague v. Lane案中，最高法院区分了直接审查和附带审查，认为新的宪法规则不适用于附带审查的案件，除非它们属于两个例外之一。法院通过强调礼让（尊重州法院的司法程序）和终局性（定罪判决应带来的辩论终结），为这种溯及既往的做法辩护。这种追溯性测试不仅复杂，而且对处境相似的个体产生了差别性影响。由于这个原因和许多其他原因，法律学者长期以来一直批评蒂格原则;正如戈萨奇大法官最近承认的那样：“从一开始，蒂格原则一直“令人费解……。”2021年5月，最高法院推翻了已有30年历史的爱德华兹诉范诺伊案(Edwards v. Vannoy)原则，承认蒂格案的两个例外之一是“垂死的”和“没有生命力的”。

虽然学者们以前就批评过蒂格原则并提供了替代方案，但本文第一次对蒂格原则关于终局性和礼让利益的基本假设进行实质性批评。在比较了相关的终局性和礼让性学说后，本文认为，目前的蒂格原则高估了这两种利益，而对溯及既往框架的重新认识应从重新考虑这些利益的基础作用开始。本文提出了这样一个框架，该框架对侵犯宪法权利的行为给予更慷慨的追溯性补救。在这个框架下，新的宪法规则应该总是追溯性地适用于州的附带审查和联邦定罪的联邦人身保护令审查。该框架还修改了蒂格案的新规则理论，主张一个州对联邦权利的歧视会破坏其礼让利益，从而支持追溯性补救措施。本文最后讨论了爱德华兹诉范诺伊案，认为该案凸显了蒂格原则的缺陷，需要重新思考溯及既往的基础，并将该原则重新置于第一原则中。

译者

郭东城、吴少华、刘宇、王显康

中国政法大学法学院法学理论专业硕士研究生

校对

张峰铭，中国政法大学法学院法学理论专业博士研究生

域外栏目每周三固定与大家相见

-推荐阅读-

学界 | 法学理论专业论文2020年度数据报告

域外 |《法哲学与社会哲学论丛》2021年第2期

欢迎关注法理杂志

 选粹｜思享｜域外｜写作｜学界 

赐稿邮箱｜[e-mail]

☜法理杂志官方“有赞”书籍商铺 | 扫码选好书

文字编辑 | 林淑萍 吴少华